《电子商务法》“触不到”的电商及消费者保护
罗洁隆安律师事务所
作为全球首部以“电子商务法”命名的法律，《中华人民共和国电子商务法》(“电子商务法”)已明确规定该法适用于本国境内的电子商务活动，但却没有对“境内”作出定义。
“境内”是指平台经营者在境内，还是平台内经营者在境内，抑或是服务或商品在境内？对平台经营者来说，可涉及平台公司注册地、实际经营地、域名、服务器所在地；即使是指平台内经营者，还包括注册地、实际经营地；对个体经营者来说可以包括其国籍所在地、永久居住地或惯常居住地……
笔者认为，这一问题关乎在互联网环境下跨境电子商务行为的管辖问题，进而触及对《电子商务法》执行力的思考。对此，本文将探讨《电子商务法》对跨境网购在消费者保护方面的可执行力。
一、“触不到”的电商——电子商务法的适用范围
《电子商务法》第二条将电子商务描述为“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”。互联网被称为“网络的网络”(a network of networks)，它打破了国与国之间的传统地域边界，创造了一个几乎无国界的“网络市场”，使消费者能够在任何地点通过互联网方便、低成本地与世界上任何一个地方的经营者进行在线交易。
根据Paypal发布的“Cross-Border Consumer Research 2018”全球汇总报告中“在线跨境购物发生率”的统计数据显示（如下图），中国的受访人群中57%仅选择境内购物，35%会选择进行境内和跨境购物，7%仅选择跨境购物。中国有将近一半的消费者会选择跨境网购。
本次受到《电子商务法》规制的电子商务经营者分为三类：(1)电子商务平台经营者(“电商平台”)；(2)平台内经营者，即以法人或个体形式存在的“电商”；(3)通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者，如通过在线网站、APP等与消费者进行O2O互动的零售商、餐饮、租车、租房等服务提供商，通过微信网络服务进行销售的微商等。
目前，国内消费者一般通过以下途径进行跨境网购：
1、 注册成为国内电商平台的用户，从该平台可直接跳转至该平台的国际直营网站并浏览在国际直营网站上所展示的海外商品，该国际直营网站是注册在境外的电商，如淘宝的海外购平台“天猫国际”(www.tmall.hk)，京东的全球购平台“海囤全球”(www.jd.hk)等；
2、 注册成为国外电商平台在中国注册的电商平台用户，从该平台上选购标注“海外直营”或“海外直邮”等类似标签的商品，该等商品由国外电商直邮至消费者，比如亚马逊中国的海外购(www.amazon.cn)；
3、 国内有一些聚集海外买手的电商平台，这些买手长期在海外居住，国内消费者可在线找这些买手代购，他们会安排直邮，如洋码头、小红书等平台。
《电子商务法》第二条规定本法的适用范围是“中华人民共和国境内的电子商务活动”。
你会发现，上述这些面向国内消费者的海外购电商平台本身就注册在境外，或者消费者在亚马逊中国网站上购买的海外商品均由亚马逊海外站点的境外电商直接提供，又或者消费者在洋码头上找的买手本身就居住在境外。本国对位于本国境外和将自身财产置于境外的行为主体(absent actors)缺乏对其实施本国法律的能力。
《电子商务法》未就“境内”作出定义，因而极大可能无法适用于这些注册在境外的电商平台、境外电商和居住在境外的个人买手。而消费者在向这些平台内的境外电商、境外个人买手下单时已经自愿接受了平台的用户协议，这些协议通过格式条款来约定境外管辖地和适用境外法律，从而排除中国的管辖和中国法律的适用。
二、平台协议约定管辖及法律适用
以亚马逊海外购为例。消费者在亚马逊海外购上购买的商品均由亚马逊海外实体销售及发货，消费者一旦下单购买任何海外购商品，即表示同意并接受《亚马逊海外购使用条件》的协议约束。该使用条件包含适用法律及争议解决条款，该条款规定：
“您承认(1) 您是从相关的亚马逊海外实体订购商品，等同于从相关的亚马逊海外网站购买商品；(2) 在购买之时该等商品尚未进口到中国内地(即，香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾除外)；及(3)且该销售发生在原商品销售国，并受如下所列、适用的亚马逊海外网站的使用条件(“适用的使用条件”)的约束。特别地，您同意，下表中所列适用法律和争议解决（其详细规定见适用的使用条件）将适用，并放弃因任何原因可能适用的任何其他司法管辖权。
如果本使用条件的任何条款与适用的使用条件或amazon.cn使用条件有冲突，该冲突应根据以下排序来解决：(1) 本使用条件；(2) 适用的使用条件；及(3) amazon.cn使用条件。”
上述提及的列表分别列出了亚马逊美国(Amazon.com)、亚马逊英国(Amazon.co.uk)、亚马逊日本(Amazon.co.jp)、亚马逊德国(Amazon.de)四个亚马逊海外网站及对应的海外实体公司名称、适用法律、争议解决、各海外网站适用的使用条件原文及中文翻译。
也就是说，消费者只要在亚马逊中国的海外购上购买标有“海外购”的商品，其订单和购买行为就不受中国管辖，中国法律就得不到适用。
三、消费者权益保护被弱化
跨境网购的消费者的购买行为被排除适用中国法，这也意味着《电子商务法》中对消费者加以保护的条款无法被监管部门援引适用。
比如，我国《消费者权益保护法》(“消法”)第五十五条为消费者提供了三倍赔偿及惩罚性赔偿的法律适用依据，但在《亚马逊海外购使用条件》的责任条款部分明确规定，“亚马逊海外实体不对任何直接、间接或附带的惩罚性和结果性的损失赔偿承担责任；且在任何情况下，亚马逊海外实体承担的最大责任均不应超过就相关商品您支付的成本”，且该段字体用加粗的形式作为对消费者的提示。由此，国内消费者若在购买“海外购”商品时遭遇欺诈或因商品质量缺陷造成人身或财产损害时，就无法理直气壮地向网站平台要求按照本国消法处理相关纠纷，市场监管部门也无法依据新的电子商务法对电商平台施加的安全保障义务对相关平台公司进行执法处罚。
又比如，《电子商务法》第十八条要求电子商务经营者应当向消费者平等推送搜索结果，而不应针对其个人特征选项。但境外电商和海外电商平台因不适用中国法律，消费者在其上选购商品时就不能只看电商平台给你推荐的商家信息，而需要多看多比较以免遭受不公。
再如，《电子商务法》第四十九条规定，电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或服务并提交订单成功，合同成立；该条款还规定，电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。但因提供海外购的电商平台提供的不是境内的电子商务活动，再加上其事先通过格式条款排除适用中国法律，这些对消费者的保护性条款均得不到适用。为了方便，一些电商平台也倾向于选择销售地法院管辖，这不可避免地损害了本国消费者的利益，一旦发生大额商品订单的违约或产品质量缺陷纠纷，消费者将被迫在国外提起诉讼或仲裁。
四、识别“境内”的连接因素
电子商务也给传统的贸易法及国际私法带来了挑战。互联网创造了一个匿名的网络市场，在没有法律干预的情况下，交易双方很难知道彼此的真实身份，包括一些对国际私法至关重要的连接因素，如住所或惯常居住地。此外，电子商务涉及新的中介，即互联网服务提供商（ISP），在其提供的网站上实际进行在线活动。服务器作为国际私法的连接因素的地位也尚不确定。
在电子商务特别是跨境网购中，通过交易对方的相关地域连接因素确定其所在国家变得更加困难。传统的冲突规则依赖于当事人的个人联系因素。缔约一方需要知道另一方的住所或惯常居住地，以便预测可能具有潜在管辖权的国家，以及可能适用的法律。然而在电子商务的环境下，可赖以预测另一方的信息仅限于网站域名(domain name)、电子邮件地址、互联网协议地址（IP地址）和缔约方的陈述。
网站域名和电子邮件地址可能不准确或具有误导性。例如，居住在美国的个人可能会注册以“cn”结尾的域名。IP地址可能会避免上述不准确，但普通人不可能轻易地识别出IP号码，即使能够识别，IP号码也只能显示用户所使用的计算机的位置，而不是该用户的住所、惯常居所或其他连接因素。大部分的电子商务交易方可能对诸如住所或惯常居住等法律概念缺乏足够的认知，因而无法提供准确的信息。
一般消费者在进行跨境网购时，不会特意关注或查询供货商的信息，也就不会注意到这些供货商其实是海外实体或个人，更不会去也没有技术能力去追溯商品的来源是否真实。《电子商务法》正是为了规制电商恣意销售假冒伪劣商品，而对电商平台施加审查义务。但若电商本身就是海外实体或居住地在境外的个人，电商平台如何有效地对这些所谓的平台内电商进行资质审查？又如何要求其在中国履行纳税义务？这些问题都需要法律、司法判例的进一步释明。
五、给消费者的提示
最后，笔者提醒跨境网购的消费者，在“海淘”之前仔细阅读电商平台的用户须知或使用条件等协议，及时了解自己所接受的协议条款内容。若消费者认为所承受的购物风险超出预期，那就要谨慎下单。大型的电商平台也引入了纠纷解决机制及规则，帮助消费者在纠纷发生时及时获得救济。消费者也需要关注这些规则，以便及时通过电商平台进行维权。
END
作者简介：罗洁律师为北京市隆安律师事务所上海分所高级合伙人。长达23年深耕公司法、合规、跨境收购与兼并等领域。她曾为第一起中国企业收购外商全球业务提供中方独家全程法律服务，更在对美国反倾销案件中大获全胜，令客户成为唯一一家美国糖精进口“0关税”的企业。2018年10月22日，汤森路透《亚洲法律杂志》发布“2018 ALB中国最佳女律师”榜单，罗律师凭借卓越的律所管理才能、突出的专业能力、长期在行业协会的付出和广泛的客户美誉，荣登亚洲法律事务年度最佳女律师榜单。
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