刘思铭：《电子商务法》实施背景下的微商合规

前面的数据主要想说，微商的市场规模越来越大，整个市场交易规模每年都有大量的增长，从业人数也有一个大量的增长。同时，大家注意一下，我们是一家数据公司，做的其他报告的数据来源都很权威，但是这里的数据基本是来源于这样的一个报告，而且这个报告也不是很权威。我们引用了它恰恰说明一个问题，在这样一个行业，无论从主管部门还是行业协会，对于微商还是缺少了一个足够的关注，我们大多数对这个群体还没有给予充分的关注和重视。另外一点，由于微商的隐蔽性，这方面的相关数据和相关的数据统计也比较困难，这也是相关的监管以及后续的过程中面临的问题。

谈到微商的架构，大家没接触这个行业的不一定了解。生产企业、品牌方以及平台方，这三个有的都是一家，有的两个是一家。生产企业就是大家通常理解的负责产品生产的企业，品牌方就是商品或服务的品牌持有者，他们二者有可能是真实的两家，也有可能是为了出于隔离的需要而分开的两家。我们发现，现在微商大部分的产品运营方式都是品牌和生产相隔离的形式。大家注意一下，微商平台上大都会用这种形式，这是他们坚信的一种模式。他们有的把品牌方和平台方结合到一起，有的直接变成生产方、品牌方和平台方三家，这样做的目的是什么？是要切断生产企业和整个微商链条的关系，这是现在业界非常常用的方法。不管微商是否合规，当大家没有一个准确的判断的时候，我们至少要把生产企业的链条切断，而这个切断的方法就是建立品牌方和平台方的相关机制，这样的机制是否合理？一般我们认为是有效的，当然这种机制的合理性还需要进一步探讨。

微商办理市场主体登记的问题，主要有三个：第一，各微商主体是否需要登记。第二，销售团队及其下级微商中，需要办理市场主体登记的，应该属于哪类登记主体。第三，已经办理登记的微商，未办理相应行政许可的后果。办理登记的问题没有什么争议，《电子商务法》已经明确规定了，微商需要登记，登记到哪一层就是需要技术讨论的问题了。

基于第十条的规定，电子商务经营者应当依法办理市场主体登记，但是个人销售自产农副产品、家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无需取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及按照法律、行政法规不需要进行登记的除外。我说的是不属于后面但书的产品，不是自己家里的手工业产品，而是在代理某个品牌的背景下，如何登记的问题。现在没有争议的是，生产方、品牌方和平台方一定是要登记的，因为他们是企业，确定性很强。比较不好确定的是下级微商，比如我们身边的朋友，他可能不是专业做微商的，仅仅是听说了就发了一条朋友圈，这样的人需不需要办登记？如果需要，怎么办？还是他们就不应该干这个活儿，不以此为业？偶尔在朋友圈转发一条相关微商信息，有人买的话，就把信息报给商家的这种群体，他们要不要登记的问题，我们大体的想法还是回归到最传统的民法的法律关系，我们需要界定清楚它到底是什么，办不办理登记的核心还在于“是什么”的问题，我们在考虑他们的关系，整个微商平台和销售团队、终端的微商到底是什么关系，我们一般的想法是两种关系模型。

第一种模型，代理的关系。和卖白酒一样，有全国总经销商、各市经销商和分销点。这样的建构能不能解释一般的微商关系？我们层层之间是代理的关系。如果是代理关系就很明确，每一层代理都是独立的市场主体，当然需要办理市场主体登记。

那么如果不是代理的关系，有没有其他的方式能解释这种关系呢？就是一种劳动或劳务的关系，这样的关系能不能解释，尤其是解释最终端的没有工作的个人或者业余时间从事微商的个人，他们和平台之间的关系能不能解释成劳动或者劳务的关系？这是一种可能的路径。

基于这样身份或者关系的区别就在于，代理需要办理登记，如果是劳动或劳务就无需办理登记，这是一个基本的前提。当我们试图签订劳动或劳务关系的时候就会出现一个问题：能够解释的是什么？那些单纯只包干而不压货的微商，也即，微商不囤货，只是报单给上级平台，在平台统一发货，这样的情况下，是有这个解释空间把它解释成劳动或劳务关系，他赚取的价差我们理解成劳务所得。但是对于囤货的模式，这种解释力就不够了。终端的微商自己囤货卖的情况下还是不是劳动或劳务关系？应当很难够到这种法律关系，更多的还是一个代理关系来解决这个问题。

至于办理什么登记，现在基本上还是比较灵活的，办成企业、公司都可以，差别不大。我们现在没看到明确的办理成什么样的登记之间本质性的差别，但是，办理什么登记可能带来的影响是什么？影响的是税，在加强依法纳税的背景下，《电子商务法》的实施带来了一个重大的突破，就是以后微商会越来越多的成为需要纳税的群体。在过去的几年中，我们觉得微商行业一定是漏税非常严重的，之前的微商想交税都不知道上哪儿交，也不知道交给谁。但是，在《电子商务法》实施的背景下，当他们注册成企业等市场主体的时候就存在纳税的问题，这决定了他以什么姿态进入到市场当中。至少我们现在看来，以我们的了解，选择办成个体工商户还是个人独资企业、合伙或公司，核心考虑的问题就是税，以及无限责任和有限责任的区别，进而在其间做一个合理的区分。

当我们已经办完了市场主体登记，也相应地缴纳了税款之后，又出现了一个问题，很多微商不知道需要办理行政许可。在原有的情况下，一般的市场监管中，经营者办理相关许可的意识会更强一些，但是在微商的背景下，很多人可能存有冒险的心态，或许不十分了解相关行政许可的要求，因此，微商群体中，没有行政许可的特别多。微商要不要办食品安全许可，这是一个现实的问题，即在他卖的是食品的背景下需不需要办许可？关于许可还涉及到一个问题，这个食品经他手和不经他手，也就是微商只负责报单，而由统一的物流进行配货，微商不经手货物的情况下需不需要办理许可？还是说，我压货，货从我家里发出去，也就是货物经我手，才需要办理食品安全许可？这是一个问题，我们给出的建议是，如果具备条件，就都要办理相关行政许可。

目前，微商受到诟病最多的问题就是传销。现在很多做微商的企业，进行的行业架构也就是前面说的生产方、品牌方和平台方进行的这样一个切割，其最主要的原因是，每个人做的时候都是摸着石头过河。吉林省很多通过微商渠道销售产品的企业都是生物医药行业，这些企业在今年盈利不理想的情况下，开始转型，往一些功能性食品转型。在这样的背景下产生了问题，这样的问题是，在大量的企业采用微商的形式进行销售的时候，他们很担心，本身他们并不是没有解决生活的温饱，他们对经营安全也很重视，也很想合规，但是当然抵制不住暴利的诱惑，在维持利润和经营合规之间需要进行一个平衡，也就是我们只要允许了微商平台的存在，或者没有明确加以禁止的情况下，我们其实应该给他们一个相对明确的指引，至少在罪与非罪之间有一个明确的指引。现在传销问题讲了这么多年，大家感觉都比较清楚，但是真的落实起来，我们会发现真正明确传销的标准是很难的，不同的案件中对于传销的认定也有不同的标准，尤其是，在行政处罚意义上的传销和刑法上的传销的标准是不同的，这也是面临的问题。

现在我们对他们给出这样一个相关合规的时候，给了几个最基本的要点，当然我们也不能给出一个明确的指引，作为律师在给客户提供服务的时候很少会说我不能给出一个明确的指引。在这个领域，我们对有的反馈可能爱莫能助，但是在下面这个限度内，我们认为它是没有问题的。

第一，我们是卖产品，而不是拉人头，这是一个核心的判断标准。第二，一定要保证产品质量，如果产品质量很差，虚假，可能后续会产生问题。第三，三层取利的模式不能突，。我们更多从刑法上反推什么时候触犯刑法，真正是不是合规我们内心也是画一个问号，这也是同仁越来越关注的问题，希望给予一些指导。

在昨天，我刚刚看到的一个新闻，也是非常热的一个案件。12月14号湖南省双台县人民法院对被告人张天明等十人组织、领导传销活动，聚众扰乱公共场所秩序案一审公开宣判，判处被告人张天明有期徒刑17年，并处罚金一亿元，对本案其他9名被告人分别以组织、领导传销活动罪判处一年六个月至十年不等的有期徒刑及罚金，同时追缴了被告人的违法所得。这个案件是刚刚发生的，也不断触动着所有行业人的内心。案子的情况相对来说不是一个微商的模式，是典型的传销，这个形式更典型一些，我们只能通过一些负面的清单让大家知道这些红线在哪里。

2013年开始，被告人张天明注册成立深圳市善心汇文化传播有限公司，2016年3月起，陆续招募燕吉利、刘力华等被告人加入善心汇公司，开发了善心汇众扶互生系统并上线运行，成立、入股了多家公司。其以“扶贫互助”为名，以高额回报为诱饵，采取培训、宣传等多种方式在全国各地发展会员，骗取财物，要求参加者以缴纳300元购买“善种子”的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，会员之间根据“善心汇”确定的收益规则进行资金往来，以发展下线的数量作为返利依据，会员的获利收益全部来源于后期会员投入的资金，而非实体经济支持。截止案发，参与“善心汇”传销活动的人员共598万余人，涉案金额1046亿余元。

我们从中发现判断是否成立传销的一些共同特点，它是一个特别典型的传销，没有实体产品、拉人头、所有经济来源并非是产品销售收入，而是以后续人员的加入作为经济来源。我们更多地为大家做的是，从负面指引的情况下给大家划出红线。

微商比较多的问题还有涉及虚假宣传的问题。平台或者品牌方运行的过程中其实很少涉及虚假宣传，但是在终端销售的过程中，销售的终端可能个人进行了很多虚假夸大的宣传，用夸张的说法促进销售。但是，作为平台方、生产方或者品牌方要不要承担责任，这个问题非常值得关注，我们把它归于微商和平台方、品牌方的关系问题。《电子商务法》第十七条明确规定了虚假宣传的问题，我们通过一个案例可以看一下之前对这个问题是一个什么样的态度。

原告华龙公司员工编辑制作了销售广告，并在朋友圈中发布，后经其他员工转载。被告市场监督管理局接到投诉后，经调查，认为原告工作人员利用微信进行宣传的行为违反《反不正当竞争法》的有关规定，构成了虚假宣传的违法行为，对原告做出了行政处罚决定。庭审中原告对工作人员在手机微信应用程序的朋友圈发布信息属于虚假宣传行为没有异议，但认为这是其个人行为，与原告无关。

这个法院的观点有点意思。但这不是全院观点，是一个基层法官的观点，只是供大家参考，因为这样的案例现在还相对比较少。法院认为被告在行政程序调查时已经明确涉案朋友圈广告系原告行政部门人员制作，后由公司的销售人员进行转发，但被告市场监管局并未对原告行政部人员做进一步调查核实，导致本案事实不清。这个案子是有过错的，但是一线执法人员没有把握好一些取证的尺度，最后导致了事实不清，事实不清我们就可以当事实不存在。

法院的论证逻辑是：原告的法定代表人在行政程序调查中已明确表示涉案朋友圈广告系员工个人自行编辑发布的，与原告无关。员工系原告的普通员工，并非原告的法定代表人，亦非该公司的高管人员，控股股东或实际控制人，也无证据证实其获得了原告的授意，故其无法代表原告发布涉案朋友圈广告，被告英德市场监管局认定发布涉案朋友圈广告属于原告华龙公司的行为证据不足。其次，原告的其他工作人员对原告的销售活动亦在其朋友圈发布了内容不同且与原告特定的营销内容不同的宣传广告，被告英德市场监管局认定涉案朋友圈广告属于原告华龙公司的行为证据不充分。这是一个行政诉讼，相关监管部门是败诉的结果。

依照《电子商务法》的规定，登记、纳税义务的主体均为电子商务经营者。电子商务经营者是微商发生法律或经营风险时的责任主体，无论是微商的行政许可经营问题还是微商传销、虚假宣传问题，最终都要回归到经营者责任上来，而经营者的确定，要靠市场主体登记为其提供依据。这些问题的解决，最终的终极思路还是判断清楚微商与微商团队和这些平台的关系，在确定了关系和相关登记表现外观的情况下进行综合判断。以上就是我的全部汇报，谢谢大家。

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